A través de Enrique Dans he llegado a un interesante estudio encargado por Google al profesor de derecho de la UCLA Eugene Volokh — autor del popular blog ‘The Volokh Conspiracy’—. Las conclusiones del estudio —que puede consultarse online en este enlace— vienen a señalar que los resultados ofrecidos por Google, o por cualquier otro buscador, constituyen un ejercicio de opinión, y por tanto son susceptibles de ser protegidos por la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, conocida por proteger precisamente la libertad de expresión.

Volokh equipara la lista de enlaces ofrecida por los resultados de un buscador, con la labor editorial de un medio de comunicación, y por tanto dicha lista estaría amparada por idéntica clase de protección. Son muchos los analistas que consideran que, con este informe, Google podría estar buscando y anticipando un nuevo mecanismo de protección que, a modo de poderoso talismán chamánico, le ayudara en las numerosas batallas legales que tiene abiertas, y que atacan precisamente al core de su negocio: el casi omnipresente buscador, su particular gallina de los huevos de oro. Muchos de estos ataques e investigaciones son conducidos por organizaciones de consumidores y agencias antimonopolio de diferentes países. Baste recordar las acusaciones contra el buscador de

Google busca una nueva coraza protectora; una capa adicional de escudo antimisiles que sacar de la manga cuando todo lo demás falle. Busca poder decir: “Es mi buscador, y con él hago lo que me da la real gana, porque yo decido qué aparece y qué no, cómo y cuando. Es mi libertad de expresión”. A pesar de que es evidente que la Primera Enmienda de la Constitución Americana difícilmente le amparará en litigios abiertos en otras jurisdicciones, es bien conocida la facilidad de las diferentes delegaciones de la compañía multinacional a la hora de desviar los balonazos hacia la poderosa matriz norteamericana.

En cualquier caso este paso de Google podría suponer un importante cambio de estrategia en su política defensiva; pero no me queda claro que sea el más adecuado. El propio Dans resalta en su nota que la razón fundamental del éxito del buscador radica en las garantías que ofrece a sus usuarios de ofrecer para cada búsqueda el conjunto de resultados más relevantes, convenientemente categorizados en base a criterios puramente objetivos y medibles —por su famoso algoritmo de pagerank—. Cualquier otro resultado que se aparte de este objetivo primario —por ejemplo, los enlaces publicitarios— debe —o al menos debería— estar por tanto convenientemente señalado y ser distinguible de los resultados orgánicos del buscador. Se desprende que Google debería ser el primer interesado en no alejarse demasiado del camino recto y transparente al que nos tiene acostumbrados.

Yo voy un paso más allá y me pregunto por las consecuencias que tiene para un buscador apartarse del mero servicio de intermediación, puro y aséptico, entre el usuario y el proveedor de contenidos, pasando a reconocer un papel editorial en la presentación de los resultados, siguiendo el criterio particular —y por tanto subjetivo— de la propia compañía como agente en el proceso. Quiero recordar aquí que precisamente esta condición de mero ISP de la sociedad de la información, ha permitido a este tipo de servicios salir indemnes de batallas legales pretéritas. Estoy pensando por ejemplo en el juicio ganado contra Telecinco en 2008, cuando esta última acusaba a YouTube de no limitarse a “servir de plataforma para que terceros ajenos difundan sus contenidos, sino que YouTube, interviene directa o indirectamente en su creación”, presentándose “como un mero prestador de servicios de intermediación cuando en realidad actúa como proveedor de contenidos”, y acusándole de que para ello “acude a un lenguaje de tintes comunitarios y de ideales comunes, cediendo el protagonismo artificialmente a los usuarios, camuflando su labor editorial mediante la presentación técnica y automática de los procesos de selección […]”. En aquel procedimiento se obligó al juzgador a realizar un minucioso estudio de las labores realizadas por YouTube en el proceso de selección, control e incluso conversión de los vídeos, así como de configuración y jerarquización de los contenidos presentados en su página, con el objeto de discernir si era posible calificar sus actividades como editoriales, y en consecuencia se le podría considerar un proveedor de contenidos, o si por el contrario actuaría únicamente como prestador de servicios de la sociedad de la información. En la resolución se concluía que la situación atendía precisamente al segundo de los supuestos, exonerando a YouTube de cualquier responsabilidad sobre los contenidos compartidos por sus usuarios (“YouTube no es un proveedor de contenidos y por tanto, no tiene la obligación de controlar ex ante la ilicitud de aquellos que se alojen en su sitio web”). Pero, ¿qué pasaría si la propia empresa admitiera que en sus actividades realiza labores editoriales, o que activamente prioriza unos contenidos frente a otros en función de criterios no objetivables, como la popularidad de un cierto contenido o la relevancia para el usuario consumidor…?

Por otra parte, es conocido que la Primera Enmienda admites ciertas limitaciones a las libertades de expresión que ampara. Entre ellas están las que (1) inhiben de la reproducción de contenidos protegidos por propiedad intelectual, o las que (2) penalizan las prácticas comerciales de publicidad engañosa. Cualquier distanciamiento por parte de Google del reconocimiento de que los resultados de sus búsquedas atienden únicamente al criterio frío y objetivo de un algorimto matemático imparcial, parece que comprometerían seriamente su defensa en ciertos supuestos. Por ejemplo, la segunda de las limitaciones señaladas parece encajar apropiadamente con el caso planteado anteriormente, en el que Google ha perdido un juicio frente a la ACCC australiana, mientras que en el caso de la primera limitación expuesta Google tendría más complicado justificar el suministro de enlaces a sitios de descargas de contenidos ‘pirateados’, o incluso la reproducción total o parcial de determinados contenidos en los resultados de su buscador.

En resumen, me parece un pequeño paso adelante en la estrategia legal a corto plazo de Google, pero un enorme salto atrás en su estrategia global como garante de unos resultados de búsqueda objetivos y relevantes para la comunidad de usuarios, y posiblemente para su estrategia legal a medio o largo plazo.

El informe de Volokh también se puede descargar desde su blog.